吸收客户资金不入帐罪与转化型贪污辨析

　　【内容提要】

　　吸收客户资金不入帐、挪用公款后进行高风险投资或用于个人消费，因无法归还而逃匿，或者采取虚构事实、隐瞒真相等手段不归还予以侵吞的，属于犯意转化，构成贪污罪。判断吸收客户资金不入帐罪或挪用公款后是否转化为贪污罪，应当从资金性质、非法占有目的、犯意转化等方面综合判断，按照主客观相一致原则和充分评价原则定性处理。

　　【基本案情】

　　刘某，某国有商业银行A市分行副行长；王某，刘某之妻，B公司（私企）实际控制人。2018年1月，B公司因经营需要大额资金支持，但由于业务风险较高，不符合贷款审批要求，刘某便想通过其他渠道获取周转资金。2018年至2019年，刘某利用职务上的便利，通过其亲友对外宣称要完成揽储任务，并且以该银行有政策可以按浮动利率支付高息等为名吸收存款，两年间，刘某共吸收多人存款共计1000余万元，并将已废弃的A市分行存单用彩色复印机复印，加盖A市分行专用章后，交给存款人，存款人也都认为该款已存入银行。然而，刘某在收到上述存款后，没有将客户资金存入A市分行法定存款账目，而是直接用于B公司的经营活动。其间，刘某积极推进B公司运营，并计划在盈利后向存款客户还本付息。2019年12月，B公司经营困难、资金链断裂，刘某无力偿还1000余万元。为达到侵吞该款的目的，刘某以旧存单需更换新存单为由，将存款人手中的存单全部收回后予以销毁，随后潜逃。2020年8月，刘某被抓获归案。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于刘某的行为如何定性，有三种不同意见。

　　第一种意见认为：刘某构成吸收客户资金不入帐罪。刘某吸收他人1000余万元存款后，没有将客户资金存入银行法定存款账目，根据刑法第一百八十七条规定，“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的”，构成吸收客户资金不入帐罪。

　　第二种意见认为：刘某构成挪用公款罪。刘某吸收客户资金的主观目的是用于B公司的经营活动，并计划在公司盈利后还本付息，因此，刘某的主观方面是挪用钱款用于公司经营。同时，尽管刘某未将客户资金存入银行的法定存款账目，但给客户出具了盖有该银行印章的存单，使得客户认为已经将钱款存入银行，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）相关规定，“对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入帐，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪”，因刘某系国有商业银行A市分行副行长，身份属于国家工作人员，因此，其挪用行为构成挪用公款罪。

　　第三种意见认为：刘某构成贪污罪。刘某作为国家工作人员，挪用公款用于B公司经营后，由于B公司资金链断裂，刘某无力偿还1000余万元，故其又虚构事实收回客户存款凭证后予以销毁并潜逃，主观上具有非法占有的目的，其行为已由挪用公款行为转化为贪污行为，且犯罪数额特别巨大，应认定构成贪污罪，予以严惩。

　　【意见分析】

　　笔者同意第三种意见，具体分析如下。

　　一、资金性质的判断

　　刑法第一百八十七条规定了吸收客户资金不入帐罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的行为。所谓客户资金，既包括个人储蓄，也包括单位存款；既包括以合法方式吸收的存款，也包括以违反规定提高利率或者其他不正当方式吸收的存款。根据《纪要》的相关规定，“吸收客户资金不入账，是指不记入金融机构的法定存款账目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目，不影响该罪成立”。本罪侵犯的客体是国家对存贷款的管理秩序。

　　刑法第三百八十四条规定了挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为；刑法第三百八十二条规定的贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。对比吸收客户资金不入帐罪与挪用公款罪、贪污罪的构成要件可见，三个罪名除了客观行为表现不同之外，更主要的在于犯罪对象不同，吸收客户资金不入帐罪的犯罪对象是客户资金；挪用公款罪、贪污罪的犯罪对象是公款。

　　对于利用职务上的便利，挪用所吸收的客户资金的，《纪要》规定，“对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”原因在于，金融机构工作人员给客户开具银行存单等凭证，实际上客户资金已成为银行或者其他金融机构的资金，如果该资金被侵吞或挪用，将由金融机构而不是个人对客户承担赔偿责任。即使该资金没有入帐，但对此侵吞或挪用的，也应视主体身份不同，认定构成职务侵占或贪污罪、挪用资金或挪用公款罪。

　　从民法角度看，通常情况下，客户将资金交给银行工作人员后收到银行的存款凭证，客户与银行形成债权债务关系，客户失去对资金的占有权利转而获得债权，银行占有资金的同时负有向客户还本付息的债务。根据刑法第九十一条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。如果国有银行工作人员将客户资金入银行法定存款账目，此时资金属于国有银行的“公款”无异议。如果国有银行工作人员没有将客户资金入银行法定存款账目，而是个人予以控制，但给客户开具了银行存单，让客户认为该资金已经存入银行，此时，该资金是否属于“公款”？从《纪要》规定的“均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪”看，此时，该资金亦属于“公款”。至于出具的票据虚假，但加盖了银行印章的情况下，普通储户基于对银行的信任将资金存于银行或购买银行的理财产品，如果以社会一般观念无法从表面上区分真伪，出于保护善意第三人的考虑，基于银行工作人员、银行印鉴代表银行的身份，银行和储户之间构成正常借贷关系，无论资金是否被银行工作人员入帐，也不影响资金构成“公款”的性质。

　　本案中，刘某利用职务上的便利对外宣称自己有揽储任务并且银行有政策可以浮动利率支付高息，对外吸收存款，并将已废弃的银行存单用彩色复印机复印、加盖A市分行专用章后交给存款人。刘某所具有的银行副行长身份足以使客户认为其行为属于职务行为，同时，客户根据其开具的、加盖银行印章的存单也确实认为资金已存入银行。根据《纪要》相关规定精神，刘某吸收的1000余万元已经属于公款。

　　二、非法占有目的的判断

　　贪污罪的主观方面要求以非法占有为目的，在刑事证据层面，要证明国家工作人员具有非法占有目的，需通过后续客观行为进行判定。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对认定挪用公款转化为贪污的相关规定：“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1. 根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2. 行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3. 行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4. 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”当行为人的行为符合《纪要》中规定的四种情形之一时，即应认定行为人构成贪污罪。

　　实践中，国家工作人员挪用公款的后续行为主要有以下模式：个人花销或生活支出；理财；长时间不归还或者直到案发前才归还；给亲友使用谋取利益；携款潜逃；隐匿；拒不退还、不上交，等等。挪用公款或者吸收客户资金不入帐后进行高风险投资，因亏损无法归还而逃匿，或者采取虚构事实、隐瞒真相等手段，意图找借口不予归还的，均属于犯意转化，应当以贪污罪定罪处罚。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，“挪用公款数额巨大不退还”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。《解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这也表明挪用公款罪与贪污罪的根本区别在于两罪的主观方面不同。

　　司法实践中一般认为，挪用公款是否转化为贪污，应当根据主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。判断主观方面的非法占有，要从利用意思和排除意思两方面进行。贪污罪的意志因素表现为明知公共财物归单位所有，仍希望将其非法占为己有或为第三人所有，也就是说，贪污罪行为人主观上不仅有“利用意思”，还有将公共财物据为己有的“排除意思”；而挪用公款罪的行为人主观上只具有“利用意思”，没有“排除意思”。因此，行为人是否具有非法占有目的是判断挪用公款能否转化为贪污的典型要素和实质判断标准。

　　本案中，在评价刘某的后续行为时，不仅要判断其对公款是否有“利用意思”，更要对其后续行为表现出的“排除意思”要素进行查明，以对行为的主观目的进行综合判断，对行为性质作出客观评价。具体而言，刘某的行为可以分以下两个阶段。第一阶段，刘某没有将客户资金存入银行的法定存款账目，而是用于经营活动，在本阶段刘某的主观方面主要是筹集经营资金，并计划在盈利后还本付息。第二阶段，刘某在发现无力偿还资金后，采取虚构事实的方法将已出具的存单从客户手中骗回后销毁，在本阶段其主观方面首先是想通过销毁证据的方式使得存款人丧失主张权利的依据，通过掩盖犯罪事实使得难以对其行为进行追查，以此逃避刑事追究；同时，刘某为达到侵吞该笔款项的目的，以旧存单需更换成新存单为由，将存款人手中的存单全部收回后予以销毁，随后潜逃，体现出其对无力归还的资金不打算归还，表明其具有非法占有的目的。综合刘某两个阶段的行为可以判断，其主观方面明显存在犯意转化，对其行为应以贪污罪定性。

　　三、根据主客观相一致和充分评价原则，对刘某应以贪污罪定性处理

　　从挪用公款罪、贪污罪与吸收客户资金不入帐罪构成要件的实行行为看，一般情况下，银行工作人员吸收客户资金不入帐是为了将资金挪作他用或予以侵吞，因此，不入帐是手段行为，挪作他用或者予以侵吞是目的行为。如果银行或者其他金融机构的工作人员实施不入帐后直接挪用或据为己有，行为人基于“挪用”、“侵吞”的犯意，“不入帐”的行为与“挪用”“侵吞”虽属于前后两个行为，但二者属于手段行为和目的行为，根据主客观相一致原则和充分评价原则，应把不入帐和挪用或侵吞行为评价为一个完整的行为，对此应按照牵连犯从一重罪处断原则认定。

　　本案中，刘某实施吸收客户资金不入帐行为的目的最开始是将钱款挪出用于B公司经营，后来产生非法占有的转化犯意。即最初刘某具有吸收客户资金不入帐和挪用公款的两个主观故意，后来产生非法占有的主观故意，客观行为表现为先有不入帐行为，再有挪用行为，最终是侵吞行为，因此，对于刘某的手段行为和目的行为，根据牵连犯的处断原则，应当从一重罪处断，以贪污罪论处。