指使单位虚增交易环节让第三人获利行为性质辨析

　　【内容提要】

　　实践中，有的国家工作人员利用职务便利，让本单位虚增交易环节，使得第三人获利，由于国家工作人员实施行为的主观动机不同、虚增交易获利的对象不同，行为性质认定也存在不同，笔者结合案例进行分析。

　　【基本案情】

　　案例一：甲，国有A公司总经理；乙，甲的特定关系人。2022年3月，A公司拟采购一套特种设备，经过前期工作，A公司已经与设备供应商B公司建立联系，双方经过谈判，初步达成以1000万元市场价采购设备的意向。为了帮乙获取利益，甲在明知上述情况下，仍以本单位“对特种设备行业不了解、容易高价采购产品”为由，指使A公司与乙签订委托采购协议，约定由乙帮助A公司开展“市场调研、比价谈判”等业务，并按照采购额10%的标准收取“委托费”。后A公司以1000万元价格从B公司采购该设备，并支付乙100万元“委托费”。2024年1月，甲案发，经查，乙只是在B公司的帮助下，向A公司出具了一份市场调研报告，没有实施其他任何行为，该100万元被乙用于个人开支。

　　案例二：丙，某省某市国有融资平台C公司总经理；丁，该省金融办副主任；戊系丁之子，以自己的名义成立D公司从事金融中介服务。2022年1月，丁利用职权，帮助C公司在申报材料存在瑕疵的情况下，审批通过某事项。事后，丙多次欲向丁表示感谢，丁均表示以后再说。2022年4月，丁把戊介绍给丙，让丙“关照”戊的业务。丙为感谢丁此前为C公司提供的帮助，且C公司仍有大量事项需请丁帮忙，遂表示同意。2022年6月，在C公司有直接融资渠道、不必委托中介的情况下，丙安排C公司与戊签订融资中介服务协议，约定C公司通过戊融资1亿元，并支付戊100万元“中介服务费”。戊只是象征性地把C公司熟悉的融资机构“引荐”给C公司，未从事其他有价值的中介服务。后戊将收受100万元“中介服务费”一事告知丁，丁默许。

　　【分歧意见】

　　案例一中：第一种意见认为，甲利用职务便利，将本公司的盈利业务交给特定关系人乙经营，造成国有资产损失，应认定甲构成为亲友非法牟利罪；第二种意见认为，甲在明知A公司能够直接从供应商B公司采购设备的情况下，仍通过虚增交易环节的方式，让特定关系人乙获得“委托费”，本质上属于利用职务便利骗取公共财物，应认定甲构成贪污罪。

　　案例二中：第一种意见认为，丙在明知本单位有融资渠道的情况下，仍采取虚增交易环节的方式，套取C公司公款100万元，并用于给丁输送利益，构成贪污罪和行贿罪，应数罪并罚；第二种意见认为，丙为单位利益，通过虚增交易环节的方式变相给丁输送利益，构成单位行贿罪。

　　【意见分析】

　　案例一和案例二中，笔者均同意第二种意见。

　　国家工作人员出于某种动机，在明知没有必要的情况下，仍利用职权，指使单位虚增交易环节，本质属于套取国有资金的行为。根据国家工作人员套取资金的目的和资金的最终流向不同，此类行为的性质认定也不同。

　　一、甲虚增交易环节使特定关系人乙获利，构成贪污罪

　　根据刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。若国家工作人员以本人或特定关系人获得利益为目的，且最终通过虚增交易环节套取的资金被国家工作人员或特定关系人占有，则行为实质属于利用职务便利骗取公共财物的行为，构成贪污罪。

　　案例一中，甲在明知本单位已经与B公司建立联系且初步达成以1000万元市场价格采购设备的意向，不需要再委托他人进行市场调研、比价谈判的情况下，为了让乙获利，仍指使本单位与乙签订委托采购协议，由乙帮助A公司进行“市场调研、比价谈判”等业务，并按照采购额10%的标准支付“委托费”。从主观上看，甲对利用本人职权指使单位虚增交易环节持明确的认知，对于乙获取的利润实质是源自A公司的国有资金持明确的认知；从客观上看，乙仅仅是在B公司的帮助下向A公司出具了一份市场调研报告，没有实施真正有价值的“市场调研、比价谈判”等业务，乙从A公司获得的“委托费”，实质是A公司被套取的公共财物。考虑到乙与甲的“共同利益”关系，参照“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”，特定关系人乙获得资金相当于甲本人占有，因此，甲的整个行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。

　　笔者不赞同认为甲构成为亲友非法牟利罪的意见。根据刑法第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务，或者从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，致使国家利益遭受重大损失的行为。案例一中，从表面上看，甲系利用职务便利将本单位的盈利业务交由特定关系人乙经营，让乙获利100万元，似乎符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成，实则不然。

　　为亲友非法牟利罪规定在刑法第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，该罪名要求行为人主观上是出于为亲友牟利的动机，而非套取、侵吞国有资金的动机，客观上要求是利用职务便利、违规用权，导致国家利益遭受重大损失。具体到“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”，是指某项业务具备盈利性，原本应由本单位来经营，但国有公司、企业、事业单位的工作人员出于徇私的考虑，利用职务便利，将该项业务交由其亲友经营，致使本应由国有单位通过经营获得的利益被亲友获得，变相给国家造成损失。因此，本罪侵犯的客体主要是国有公司、企业的管理秩序。

　　案例一中，从客观上看，A公司与乙签订委托采购协议约定由乙开展“市场调研、比价谈判”等业务，并非本单位的“盈利业务”，甚至不是真实的市场经营行为，而是原本不存在却由甲故意虚增的交易环节，乙获得的“委托费”也并非原本应由A公司经营后所获的利润，而是A公司原本不应支付的国有资金。从主观上看，甲也并非出于为亲友牟利的动机，而是具备套取公款归特定关系人乙占有的故意。因此，无论从主观上还是客观上看，甲的行为均不符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成。

　　二、丙为了向丁输送利益，利用职权指使单位虚增交易环节，让非特定关系人戊获利，构成单位行贿罪

　　根据上文论述，是否意味着所有指使单位虚增交易环节致使国家利益遭受损失的行为，均应认定为贪污？答案是否定的。贪污罪需要行为人在主观上以非法占有公共财物为目的，而若国家工作人员虚增交易环节后套出的资金流向为非特定关系人的第三人，由于国家工作人员在主观上不具备非法占有的目的，客观上也没有实际获得该资金，此时若认定构成贪污犯罪，将违背主客观相一致原则。

　　笔者认为，判断虚增交易环节套取国有资金的行为是否构成贪污罪的关键，在于国家工作人员对“虚增交易环节”的主观认知和被套取资金的最终流向，据此判断其在主观上是否具有非法占有公共财物的故意，如国家工作人员主观上没有非法占有公共财物的故意，且客观上被套取的公共财物也没有被该国家工作人员占有，则不应认定构成贪污罪，此时，需结合具体案情具体分析是否构成其他犯罪。

　　比如，案例二中，丙为了感谢丁此前在C公司申报材料存在瑕疵的情况下仍利用职权帮忙审批通过，以及将来C公司仍有大量事项需请丁帮忙，在丁把戊介绍给丙、让丙“关照”戊的业务后，丙虽主观上明知C公司没有委托中介融资的需求，仍虚增交易环节，套取国有资金，通过让丁的特定关系人戊“获利”的方式，变相给丁输送利益，对丙应如何定性？

　　根据刑法第三百九十三条规定，“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的”，是单位行贿罪。案例二中，从主观上看，丙作为国有融资平台C公司总经理，向丁的特定关系人戊输送好处，是为了让C公司谋取不正当利益，向丁输送的好处也是来源于C公司的公共财物，整个行为体现了单位意志。从客观上看，丙具有通过安排C公司与戊签订融资中介服务协议向丁输送100万元好处费的行贿行为。根据主客观相一致原则，丙作为C公司的负责人，应认定构成单位行贿罪。

　　三、其他需要注意的问题

　　案例二中，有观点认为，丙构成为亲友非法牟利罪。笔者同样不同意此观点，如上文所述，为亲友非法牟利罪的适用范围，仅限于“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”“以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务”“从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务”三种情形，其他情形不构成该罪。而指使本单位虚增交易环节的案件中，是原本不存在交易环节，行为人出于某种动机，特意虚增一个交易环节，最终导致增加了额外的支出或降低了应得的利润，给国家利益带来损失。本案中，丙的行为并不符合上述三种表现形式。当然，若国家工作人员采取“高买低卖产品”等方式让第三人获利，则可能符合为亲友非法牟利罪的特征。比如，若案例二中，丙与戊关系较好，丙指使单位以明显高于市场的价格从戊处购买产品，则该行为涉嫌为亲友非法牟利罪。

　　结合案例二，也有观点提出这种情形，若丙为了请托丁在本人职务升迁方面提供帮助，故意采取虚增交易环节的方式，让丁之子戊不劳而获100万元，丁对此知情，这种情形下，丙的行为如何定性？

　　与单位行贿犯罪不同，丙为了谋取个人职务升迁而选择送给丁财物的行为系个人行贿，不以从本单位套取公款为必然前提条件，丙完全可以将个人财物用于行贿，但若由于个人贪念，丙既希望给丁输送利益，求得丁帮忙实现个人晋升，又不愿意损失个人财产，于是其选择利用职务便利，指使单位以虚增交易环节的方式，变相完成利益输送。此时，丙的行为，表面上看是一个犯意支配下的一个行为，实则是两个犯意支配下的两个不同行为，侵犯了两种不同犯罪客体。第一个是出于“套取公款”的犯意，实施了利用职务便利，通过虚增交易环节套取国有资金，侵犯了“公共财物所有权”的贪污罪犯罪客体，构成贪污罪；第二个是出于“行贿”的犯意，为了谋取个人不正当利益，实施了将套出的公款送给丁之子戊的行为，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，构成行贿罪。综合考虑行为人的主观动机、客观行为的危害性以及两种行为的非必然关联性，应认定丙同时构成贪污罪和行贿罪，且数罪并罚，但在情节上可酌情从轻处罚。