准确认定挪用公款给“一人公司”使用的行为性质

　　【内容提要】

　　根据刑法规定，“挪用公款归个人使用”是挪用公款罪的必备构成要件。2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《解释》）明确，“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”实践中，对于单位负责人将公款挪用给“一人公司”使用，有证据证实“一人公司”不具有独立法人人格的，不应认定为挪用公款供其他单位使用，而应认定为挪用公款供自然人使用。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。对于单位“集体研究决定”将公款出借给个人使用的，要从实质上判断系集体决定还是单位负责人个人决定。对于单位负责人决定将公款出借给个人使用，如果并非为了单位利益，或者为单位谋利的同时还存在谋取个人利益的，就不符合《纪要》规定的“不以挪用公款罪定罪处罚”的情形，应当以挪用公款罪定罪处罚。

　　【基本案情】

　　王某，A市B区C乡党委书记。王某担任C乡党委书记期间，与私营企业主李某结识，日常交往关系密切。2016年，李某为解决公司资金周转困难，在得知C乡所属集体企业甲公司拆迁补偿款即将拨付后，找到王某借款，并提出拟按年利率8%向甲公司支付利息。王某同意出借公款。2016年6月至12月，王某利用职务便利，安排甲公司经理陈某向乡党委申请拨付拆迁补偿款，并在钱款到账后，先后三次将公款共计2500万元出借给李某名下乙公司（系“一人公司”，只有李某为唯一股东）使用。在此过程中，甲公司与乙公司签订了书面借款协议，约定还款期限一年、年利率8%。后因乙公司经营管理不善，截至2020年王某案发，尚有公款2200万元未予归还。

　　经查，2017年，王某让李某帮其儿子王某某找工作，李某安排王某某入职本人实际控制的丙公司。2017年至2019年，王某某未实际到丙公司工作，每月领取工资8000余元。

　　甲公司资金由乡集体资产监督管理委员会（主任由乡党委书记王某兼任）管理，根据C乡党委及甲公司“三重一大”事项决策制度规定，甲公司出借公款事宜应由甲公司党支部委员会集体研究，并报C乡党委决定。在案C乡党委、甲公司的会议纪要均显示曾研究决定上述出借公款事项。但经查，甲公司系按照王某的指示开会研究；经询问时任C乡党委其他班子成员发现，长期以来，该乡党委领导班子集体研究决定“三重一大”事项的制度形同虚设，王某作为单位“一把手”经常搞“一言堂”决策、违规拍板重大事项，上述出借公款事宜亦未提交班子会议集体研究，仅在班子会议上予以“通报”，其他班子成员未发表“同意”或“不同意”的意见。另外，调查发现乙公司财务管理不规范，账目不清，公司账户与李某个人银行账户混用，部分业务往来款系通过李某用于日常消费的个人银行卡收支，公司财产与李某个人财产混同。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于王某的行为如何定性，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为：王某的行为不构成犯罪。乡属集体企业甲公司将公款出借给乙公司一事，系经C乡党委及甲公司集体研究决定，且双方约定借款利息归甲公司，属于单位之间的公对公行为，非王某的个人行为，不应追究王某个人的刑事责任。

　　第二种意见认为：王某的行为构成滥用职权罪。王某将甲公司公款出借给乙公司，约定借款利息归属为甲公司，系为了单位利益而出借公款，不应以挪用公款罪论处，但由于违反议事规则个人拍板决定出借事宜，属于滥用职权，截至案发前尚有公款2200万元未收回，造成公共财产重大损失，应当认定其构成滥用职权罪。

　　第三种意见认为：王某的行为构成挪用公款罪。本案中，公款的出借对象乙公司只有李某唯一股东且公司财产与股东财产混同，法人人格已丧失，应认定为“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”的“挪用公款归个人使用”情形。王某作为单位“一把手”，借集体决策之名出借公款，且存在为其儿子安排“挂名领薪”的事实，客观上实际谋取了个人利益，应当以挪用公款罪论处。

　　【意见评析】

　　本案中，笔者同意第三种意见。理由如下：

　　一、王某出借甲公司公款给乙公司使用应认定为挪用公款供自然人使用

　　按照我国刑法第三百八十四条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。本案中，王某将乡属集体企业甲公司的大额公款出借给乙公司，明知李某用于公司经营使用，能够认定挪用公款进行营利活动。能否认定其行为构成挪用公款罪，关键要看王某是否属于“挪用公款归个人使用”。

　　从《解释》规定的属于挪用公款归个人使用的三种情形看，挪用公款的使用对象可以是自然人也可以是单位，根据公款使用对象不同，认定“挪用公款归个人使用”的条件也不尽相同，这主要是基于二者社会危险程度不同而做的区分。挪用公款罪的行为本质是“公款私用”，擅自将公款脱离单位的管理与控制。在将公款供自然人使用的情形下，公款流向是单位到自然人，直观体现了“公款私用”的性质，能够认定“挪用公款归个人使用”。而在将公款供其他单位使用的情形下，公款流向为单位到单位，若认定“挪用公款归个人使用”，必须得满足“以个人名义”或者“个人决定以单位名义+谋取个人利益”的条件，否则根据罪刑法定原则，则不能认定构成挪用公款犯罪。因此，判断“挪用公款归个人使用”，首先要界定公款使用对象是自然人还是单位。

　　本案中，公款使用对象乙公司为只有一个股东的公司，即“一人公司”。从形式上看，“一人公司”是具有独立法人人格的公司，属于刑法意义上的“单位”，国家工作人员挪用公款供“一人公司”使用，原则上属于挪用公款供其他单位使用。然而实践中，由于“一人公司”全部股份或出资由唯一股东控制，容易与股东个人财产出现财产混同，并因此丧失法人人格的独立性。对于“一人公司”，我国《公司法》规定了公司财产混同情形下法人人格否认的举证责任倒置制度。《公司法》第二十三条第三款明确规定，“只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。也就是说，有证据证明公司与股东财产出现混同的，或者无法证实公司与股东财产相互独立的，该“一人公司”的独立法人人格丧失，公司人格与股东人格混同。在这种情形下，挪用公款给“一人公司”使用，相当于给唯一股东本人使用，应认定挪用公款供自然人使用。

　　本案中，乙公司的公司财产与股东李某个人财产混同，已经不具备独立的法人人格，王某将公款借给乙公司使用，实质上等同于借给李某本人，其行为属于《解释》中“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”情形，属于“挪用公款归个人使用”。

　　二、王某出借单位公款实质上属于“个人决定”

　　根据《纪要》规定，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”。

　　这条规定明确了，虽然将公款给个人使用，但如果是经单位领导集体研究决定的，或是单位负责人为了单位的利益决定的，相关挪用行为不以挪用公款罪定罪处罚，换言之，这是认定构成挪用公款罪的两个阻却事由。究其原因，从意志形成角度看，经单位领导集体研究决定的，或者单位负责人为了单位的利益决定的，均是代表单位形成的意思表示，体现了单位意志，在这种意志支配下实施将公款给个人使用，属于“公款公用”，不能认定为个人挪用行为，因此不以挪用公款罪论处。

　　对于是“经单位领导集体研究决定”，还是单位负责人个人决定，不能只看形式，要从实质上把握。实践中，有的虽然在形式上履行了单位集体决策程序，但实质上是由少数个人主导和决定。比如，单位“一把手”独断专行、架空班子、“一言堂”决策，未让其他班子成员发表意见，或者通过提前打招呼等方式授意其他班子成员不要提反对意见，或者故意隐瞒事实真相、诱导班子成员做出集体决策等。这些都是为违规个人决定披上了集体决策的合法外衣，体现的是变相的个人意志，本质上属于“个人决定”，不能认定为“经单位领导集体研究决定”。

　　本案中，表面上看，乡属集体企业甲公司作为出借方与乙公司签订书面借款协议，借款、还款都以甲公司的名义进行，在案C乡党委、甲公司的会议纪要均显示曾研究上述出借公款事项，似乎属于“经单位领导集体研究决定”出借公款。然而，从决策程序看，甲公司出借公款事宜的决策权在乡党委。甲公司的会议纪要虽然显示曾研究上述出借公款事项，但实际上是按照王某的指示而为，体现的是王某的意志；乡党委会议纪要虽然也显示对此事进行了研究，但鉴于该乡党委领导班子集体研究决定“三重一大”事项的制度形同虚设，王某对出借公款事宜违规“拍板”，仅在班子会上通报有关情况，未让其他班子成员发表意见，实质上违反了单位议事规则。根据《纪要》规定，“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。因此，甲公司出借公款事宜不能认定为“经单位领导集体研究决定”，而是属于单位负责人决定将公款给个人使用。

　　三、王某出借单位公款并非全部为了单位利益，实际上谋取了个人利益

　　如前所述，按照《纪要》相关规定，单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。因此，对于单位负责人决定挪用公款给个人使用的情形，判断是否构成挪用公款罪，关键要看是否“为了单位的利益”。从字面意思理解，“为了单位的利益”，强调的是主观目的，而非客观结果。单位负责人决定将公款给个人使用，如果主观目的完全是为了单位利益，即使客观上利益没有兑现，也不以挪用公款罪论处。

　　具体到单位负责人决定出借公款而言，判断是否系为了单位利益，要从单位视角出发，综合出借公款的起因、借款时单位是否有出借公款需求、款项出借风险情况、出借利益归属及大小、单位负责人对单位款项出借条件的主观认知等方面进行综合判断。

　　实践中，国家工作人员出借单位公款，有时往往是谋取单位利益和谋取个人利益相互交织并存。根据《纪要》规定，“谋取个人利益”，“既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的‘个人利益’，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等”。此时，只要存在谋取个人利益情形，将公款出借给个人使用的行为就已经有了“公款私用”的性质，能够认定“挪用公款归个人使用”。因此，如果单位负责人决定将公款出借给个人使用，主观上系为了个人利益或者客观上存在谋取个人利益事实的，应以挪用公款罪定罪处罚，即使同时还存在为单位谋利的情况，也不能成为认定挪用公款罪的阻却事由，只是可以作为量刑情节予以考虑。

　　本案中，甲公司向乙公司出借款项的起因是李某为解决公司资金周转困难，向王某个人提起，C乡党委及甲公司起初并无出借公款的需求和事由，出借钱款来源系甲公司按照王某的指示向乡党委申请拨付的拆迁补偿款，后出借给李某用于乙公司经营使用。在此过程中，王某拍板决定出借甲公司公款，明确利息归属为甲公司，看似有为单位谋利的考虑，但由于其儿子在李某实际控制的丙公司“挂名领薪”，客观上存在谋取个人利益的事实。

　　综上，王某作为单位负责人决定出借公款给个人使用，实际上谋取了个人利益，并非全部为了单位利益，应以挪用公款罪论处，其关于借款利息归单位的约定不影响案件定性。

　　另外，王某通过违反议事规则个人决定的手段挪用公款2500万元供乙公司使用，因乙公司经营不善，至案发尚有2200万元未予退还，其行为伴随着滥用职权，客观上造成了公共财产重大损失，从形式看同时符合滥用职权罪构成要件。鉴于系同一行为触犯两种罪名，成立挪用公款罪和滥用职权罪想象竞合犯，应从一重处断。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款进行营利活动，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”，王某挪用公款行为符合刑法第三百八十四条“挪用公款数额巨大不退还的”之情形，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一） 》第一条规定，造成经济损失150万元以上的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”，王某滥用职权行为符合刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。由此可见，针对王某的行为，挪用公款罪的处罚更重，故应以挪用公款罪定罪处罚。