准确识别以定向增发股份收益权为工具的利益输送

　　内容提要：

　　定向增发股份是指上市公司向符合条件的特定投资者非公开发行的股份，是上市公司再融资的手段。在国家工作人员利用职务便利获取定向增发股份增值利益的案件中，因国家工作人员获利行为嵌套于复杂的金融工具中，具有一定的民事化、市场化特征，因而对行为的定性容易存在不同认识。笔者认为，查办此类案件需坚持主客观相一致原则，进行穿透式审查，聚焦国家工作人员参与的定向增发股份的“机会稀缺性、投资风险性、收益确定性、权力对价性”四个维度进行深入核查，通过剥离“资本运作”表象，揭示权钱交易本质，准确认定犯罪数额。

　　基本案情

　　王某，2008年9月至2017年7月任某市A公司（国有企业）党委书记、董事长。李某，B投资公司（私营企业，以下简称B公司）实际控制人，该公司的业务为参与上市公司定向增发，2015年前累计参与定向增发项目百余个，平均收益率近30%，2020年前，该公司流动资金充裕，未面向社会募集过资金。

　　2013年，王某、李某因工作关系逐渐熟悉。李某为拉近与王某的关系，多次游说王某到其公司投资，承诺提供“专属投资渠道”，王某抱着“无功不受禄”的想法，均予以婉拒，并表示有合适机会再说。

　　2014年上半年，该市国有C公司启动上市工作，A公司和B公司均参与股份认购。经遴选，A公司获配1500万股，B公司未获配额。李某遂向王某提出请托，请求转让A公司部分股份配额。王某利用职务便利，通过协调C公司管理层，促成B公司进入投资者名单，将A公司获配1500万股中的500万股转予B公司。

　　2014年9月，李某为感谢王某，再次向王某提出“帮其理财”的想法，王某同意。此时，B公司同时持有多家上市公司定向增发股份。李某在B公司持有的众多定向增发股份中为王某精心挑选了D公司股份，并告知王某D公司定向增发股份不错，日后会有不错的收益，并向王某承诺保底收益高于同期银行理财收益，王某不会亏损。2014年9月10日，王某与B公司签订《定向增发股份收益权转让协议》，协议约定：将B公司已经申购的D公司3000万股定向增发股份，按照B公司2014年9月1日的购买单价7.34元/股转让给王某100万股收益权，12个月禁售期内相应股份现金分红及转增股等利益归王某所有，禁售期满后B公司择机售出，按照B公司每股获利均价与王某结算。协议签订当天，王某向B公司转账734万元，其时D公司二级市场股票最低价11.54元/股，相较于王某与B公司商定的转让单价7.34元/股，溢价57%，溢价总额420万元。2015年10月，王某、李某结算，经李某计算，王某实际获利778.04万元，王某于当天收到B公司转账。

　　分歧意见

　　本案中，对王某通过李某获得定向增发股份收益权并获利的行为是否构成受贿犯罪，以及若系受贿，犯罪数额如何认定，存在不同意见。

　　第一种意见认为：王某不构成犯罪。主要理由为：购买定向增发股份收益权要承担市场风险，王某从李某处获得的定向增发股份收益权，是正常商业机会，需承担市场风险，获利具有不确定性，不属于财产性利益，不应认定王某的行为构成受贿犯罪。

　　第二种意见认为：王某的行为构成受贿犯罪，受贿数额为420万元。主要理由为：根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，王某利用职务便利为请托人李某谋取利益，以明显低于二级市场的价格受让B公司持有的D公司定向增发股份的收益权，符合上述情形，应认定为受贿犯罪，并且应当以签订协议当天，相较于王某实际支付价格，按D公司二级市场股票最低价格计算的溢价总额420万元认定受贿数额，王某实际获利778.04万元扣除420万元剩余的358.04万元作为犯罪孳息处理。

　　第三种意见认为：王某的行为构成受贿犯罪，受贿数额为778.04万元。主要理由为：王某利用职务便利为请托人李某谋取利益，双方以定向增发股份收益权为工具进行利益输送，王某、李某主观合意为收送定向增发股份禁售期满后的变现收益，该利益实质上是李某向王某支付的权力对价，应将王某获取的778.04万元收益全部认定为受贿数额。

　　笔者赞同第三种意见，具体分析如下。

　　意见分析

　　是正常投资理财还是权钱交易？

　　根据民法典规定，民事法律行为有效的必备条件包括“意思表示真实”和“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。本案中，王某、李某之间的行为并非民事法律行为，王某通过李某获得的定向增发股份收益权，完全依附于其职权行为，本质上是双方进行利益输送的工具。

　　从主体上看，王某、李某之间具有明显的从属性，并非真实市场主体之间交易。起初，李某多次游说王某到其公司投资，目的是攀附王某，方便日后请托办事；在王某为李某谋取利益后，李某出于感谢目的，将本属于B公司的100万股D公司定向增发股份收益权转让给王某。李某的行为明显受到王某的职权支配，具有从属性特征，王某、李某之间并非基于平等自愿原则的民事法律关系。

　　从主观上看，王某、李某的真实意思表示是权钱交易，而非市场交易。王某利用职务便利为B公司谋取利益后，李某出于感谢王某的目的，将B公司持有的100万股D公司定向增发股份收益权转让给王某，王某清楚上述情况，仍同意李某的安排。可见，王某、李某之间达成的是行受贿合意，并没有进行市场交易的意思表示。

　　从行为对象看，王某获得的100万股D公司定向增发股份收益权具有稀缺性，无法通过市场手段获得，其通过定向增发股份收益权获得的利益是其本不应当也无能力获取的利益。首先，参与上市公司定向增发门槛较高，具有限制性。上市公司定向增发股份属于非公开发行股份的一种，对参与者有严格的条件限制，通常情况下，只有具备资金优势、专业优势、渠道优势的机构投资者、专业投资人或者公司内部职工，才有机会参与认购。王某作为普通投资者，并不具有上述条件，既难以选取到低风险、高利润的定向增发项目，也难以直接申购到上市公司定向增发股份。其次，王某获得的100万股D公司定向增发股份收益权具有排他性。B公司在流动资金充裕，没有面向社会募集过资金的情况下，按照李某安排，为特定对象王某“定制化”提供“投资理财”渠道，该行为并非正常市场交易行为，实为权力异化的表现。

　　从承担的风险看，李某保证王某不承担风险，却让其获得巨额收益，并非市场化交易行为。正常的商业投资必然伴随相应的市场风险，且收益应与风险相匹配。本案中，王某通过请托人李某获得的100万股D公司定向增发股份收益权，李某向王某承诺收益高于同期银行理财收益，不会让王某亏损。在王某与B公司签订《定向增发股份收益权转让协议》前，B公司累计参与定向增发项目百余个，平均收益率近30%，投资获利属于高度确定性事件。且D公司定向增发股份系李某在B公司持有的众多定向增发股份中精心为王某挑选的，王某与B公司签订《定向增发股份收益权转让协议》当天，D公司二级市场股票相较于该定向增发股份已有57%的溢价空间，表明了李某对王某的承诺并非夸大其词，而是根据其自身专业判断的真实意思表示。

　　如何认定王某的受贿数额？

　　对于受贿数额的认定，应坚持主客观相一致原则。本案中，王某、李某行受贿合意为禁售期满后100万股D公司定向增发股份增值利益，故应将王某实际获利的778.04万元全额认定为受贿数额。

　　主观上，王某、李某达成以D公司定向增发股份禁售期满后增值利益作为行受贿对象的合意。在王某尚未向李某提供帮助时，李某多次游说王某到B公司投资，承诺提供“专属投资渠道”，目的是与王某进行利益捆绑，方便日后请托办事；在王某为李某谋取利益后，李某出于感谢王某的目的，在B公司持有的众多定向增发股份中为王某精心挑选了D公司股份，并告知王某D公司定向增发股份会有不错收益，并向王某承诺保底收益高于同期银行理财收益，王某不会亏损。可见，王某、李某对权钱交易行为心知肚明，对将D公司100万股定向增发股份禁售期满后增值利益作为行受贿对象有明确、清晰的认知，该增值利益作为可预见利益，正是王某所追求的权力对价，二人达成行受贿合意。

　　客观上，王某所获利益具有客观性，系物质利益，属于受贿罪中的“财物”。王某接受李某请托为B公司获得500万股C公司股份配额，后通过李某购买具有稀缺性的D公司100万股定向增发股份收益权，普通民事主体难以获取，王某获得增值利益是其本不应当也无能力获取的利益。王某不承担风险，却获取高额收益，本质系以投资理财为名行权钱交易之实，王某的出资行为是掩盖权钱交易的手段和方式，并非正常市场行为。王某借助定向增发股份收益权这一工具，实际获利778.04万元，该增值利益实质上是权力对价，具有客观性，系物质利益，属于刑法第三百八十五条规定的财物。

　　本案是否属于交易型受贿？

　　根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。这条规定对交易型受贿及其受贿数额计算标准予以了明确。但本案中，王某、李某的权钱交易不是交易型受贿，对王某的受贿数额也不应按照交易型受贿的计算标准认定。

　　首先，从主观上看，王某、李某行受贿合意的犯罪对象并非协议签订时，相较于王某实际支付价格按D公司二级市场股票最低价格计算的溢价总额。如前所述，王某、李某本质上系以投资理财为名掩盖利益输送之实，双方合意的犯罪对象并非协议签订时差额部分利益，而是禁售期满后，该部分定向增发股份增值利益。并且，协议签订时，D公司定向增发股份尚处于禁售期内，虽有57%的溢价空间，但处于禁售期的D公司定向增发股份难以交易，王某无法支配差额部分利益，无法完成权力变现，也进一步表明协议签订时差额部分利益不可能是王某、李某行受贿合意的犯罪对象。若按照协议签订时差额部分利益认定犯罪数额，与王某、李某主观故意不符，也与危害后果不相适应。

　　其次，不应以二级市场股票价格认定禁售期内定向增发股份市场价值。如果按照交易型受贿对受贿数额的计算标准，就应当先确定该定向增发股份的市场价格。但本案中，不宜以D公司二级市场股票价格11.54元/股认定禁售期内D公司定向增发股份的市场价值，因为处于禁售期的定向增发股份与同一上市公司二级市场股票相比权利不同、属性不同。

　　权利不同。根据《中华人民共和国公司法》第四条第二款规定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。实践中，通常将资产收益权称为财产性权利，将参与重大决策和选择管理者的权利称为管理性权利，并将股份转让权归属为财产性权利。其一，从定向增发股份看，禁售期内定向增发股份的财产性权利处于受限状态。根据证监会令第30号《上市公司证券发行管理办法》第三十八条规定，上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：（一）发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%；（二）本次发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，36个月内不得转让。可见，定向增发股份存在一定时间的锁定期，也称禁售期，该期间内定向增发股份不能自由交易。其二，从二级市场股票看，二级市场股票可以自由交易，其作为财产性权利的股份转让权可以随时实现。可见，定向增发股份在禁售期内，其财产性权利与同一上市公司二级市场股票的财产性权利不同。

　　属性不同。定向增发股份是上市公司为了再融资，向符合条件的特定投资者非公开发行的新股，其发行价格是由特定投资者通过竞价等方式确定，往往低于市场价。禁售期内，定向增发股份无法自由交易，没有明确的交易市场，难以确定其市场价值。而二级市场的股票是公司首次公开发行（IPO）后，投资者在证券交易所公开买卖的股票，股票可以自由交易，有公开的交易市场，价格实时波动，直接反映供需关系。可见，同一上市公司的定向增发股份与公司二级市场股票在定价机制、交易市场等方面存在明显不同。

　　因此，无论是从王某、李某主观方面来看，还是从按照交易型受贿计算受贿数额的客观可能性来看，均不应认定王某、李某之间的权钱交易构成交易型受贿。