纪法讲堂丨借款后长期不还但无明确免债合意如何定性

　　【典型案例】

　　甲曾任A县政府办公室主任、B县政府副县长，乙系B县房地产开发商，开发的项目均在B县，甲、乙二人系高中同学，关系很好。

　　2010年，时任A县政府办公室主任的甲因其子购房向乙借款100万元，二人未签订借款合同，但甲向乙表示，自己在市区有一套市价200万元的房产，因一直没办下房产证，暂时无法出售，待产权证办理后立即出售，用售房款归还乙的借款，乙同意。2011年年初，乙向甲催要该笔借款，甲表示房产证还没有办下来，预计2012年办下后归还借款。

　　2012年，甲提任B县分管城建工作的副县长，后受乙的请托，甲利用职务便利，在土地规划调整等多个事项上为乙提供帮助，使乙获利巨大。2012年，甲顺利办理了房产证，但并未将房产出售归还借款。至2022年案发，甲、乙二人均未再提及过该笔借款。

　　到案后，甲交代，2010年时，其向乙借款行为是真实的并打算还款，但2012年提任B县政府副县长后，因自己多次帮助乙，所以不想再归还。乙交代，若甲归还借款则会收下，但若甲不主动还钱，因其曾为自己提供很多帮助，所以绝对不会主动索要。

　　【分歧意见】

　　对于甲长期向乙借款不还行为如何定性，存在几种不同意见。

　　第一种意见认为：虽然甲、乙双方没有签订借款协议，但甲向乙的借款事由是真实存在的，款项确实用于为孩子购房，且从借款至案发，二人没有关于免除债务的明确沟通，因此无法认定甲、乙有通过免除债务的形式实施利益输送的主观故意，不宜认定甲构成受贿。

　　第二种意见认为：甲利用职务便利为乙谋取利益，乙以借款的方式向甲输送利益，该情形属于典型的“以借为名”型受贿行为。

　　第三种意见认为：虽然当初甲从乙处借款是真实的，但随着时间的推移，二人的心态发生变化，结合案件具体情节，能够判断出双方逐渐达成了通过免除债务实现利益输送的行受贿合意，甲的行为应认定为受贿。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第三种意见，具体分析如下：

　　一、从主客观相一致的角度看，该案件并非典型的“以借为名”型受贿

　　典型的“以借为名”型受贿案件，一般是指行受贿双方为了掩人耳目、逃避法律制裁，假借民间借款等形式，来掩盖行受贿本质，从“借款”开始，行受贿双方对“借款”不是真实的、只是利益输送的掩盖形式就心知肚明，并积极实施了相关行为。

　　2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第三条第六款规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因；等等。《纪要》为判断是否属于“以借为名”型受贿提供了依据。

　　但该案例却并非《纪要》阐述的典型的“以借为名”型受贿类型。首先，甲、乙二人系高中同学，相识多年，在2010年甲向乙提出借款时，事由是真实存在的，且借款确实用于为其子购房。其次，当时甲在A县任县政府办公室主任，职务对乙没有足够的影响和制约，甲本人也没有利用职权为乙提供过帮助，双方并不具备“以借为名”实施贿赂犯罪的前提和基础。再次，甲、乙在借款时就明确了钱款的归还条件和具体途径。从以上几方面分析，2010年甲向乙借款时，该行为是真实的，从主观上，甲是希望借助自己与老同学乙的关系，从乙处获得一笔借款，解决购房款周转的难题，乙是考虑到甲的地位和老同学关系，愿意给甲送个“借款”的人情，综合考虑双方当时的身份、职务、交情以及借款行为发生时双方的客观表现，能够认定当时甲、乙均没有通过借款形式掩盖利益输送的故意和目的，不是典型的“以借为名”型贿赂案件。

　　二、双方通过免除债务进行利益输送的犯意，是在动态中逐渐产生的

　　行为人的主观故意并非一成不变的，而是会随着时间的推移、事物的发展而变化。在具体案件中，要准确把握行为人的主观变化，必须结合具体案情，充分运用常识常情常理和逻辑规则、经验法则，进行合理的分析判断。

　　本案中，可结合甲、乙对该笔借款的不同行为表现，了解双方真实的心理变化。首先，甲在2010年提出借款时，曾向乙表示，在市区房产的产权证办下后会将其出售，售房款用于归还乙的借款，但在2012年房产已经具备出售条件的情况下，甲并没有实施出售还款行为，其后到2022年案发，甲一直没有归还借款的意思表示和行为。其次，乙在借款后的一年，曾向甲催要过该笔借款，但从2012年一直到2022年，在10年时间内，乙没有再提及、过问、催要过该笔借款。再次，结合后续甲的职务发生变动，乙的公司业务与甲的职权关系密切，以及其后甲利用职权帮助乙获得巨额利益的情况，可以判断，事实上，在2012年甲提任B县副县长后，甲、乙的心理开始发生变化。对于甲而言，认为自己为乙提供了帮助，不再想归还该笔借款，在主观上对希望乙免除100万元债务持一种积极追求的态度，具有受贿的直接故意。对于乙而言，其获得了甲的帮助并希望继续获得关照，对于该笔借款，若甲归还借款则会收下，但若甲不主动还钱，因其曾为自己提供很多帮助，所以绝对不会主动索要，对通过免债方式变相输送利益持一种放任的间接故意心态。由此可见，甲、乙双方以免债方式实施利益输送的犯罪故意，是一个从无到有的动态产生过程，从最开始认为100万元是真实的、需要归还的借款，渐渐转为可以拖着不还的借款，再到不用归还的借款，这种判断是根据客观事实得出的结论。

　　三、双方通过不归还、不索要等不作为的方式，在潜移默化中达成了行受贿合意

　　认定甲、乙通过免债方式实施利益输送的一个争议点，是双方没有关于免除债务的明确沟通，如何认定双方已经达成了免除债务的合意？

　　笔者认为，贿赂犯罪的合意除了双方采取明示方式外，还可以采取“应当为之而故意不为之”的不作为方式，通过出借人故意怠于行使相关权利、借款人故意怠于履行相关义务，在“心知肚明”中达到沟通的效果。本案中，在2012年至2022年案发长达10年的时间里，甲没有按照此前约定及时归还借款，也没有任何归还借款的意思表示，乙没有实施任何催还借款的行为，与此前曾催要过该笔借款的行为表现完全不同，在长达10年的时间内对借款“不闻不问”，甲、乙上述异于正常民事借款行为的表现，反映出双方内心深处对该笔债务的真实想法，同时达到了向对方传输本人内心意思的效果，双方通过“不归还”“不催要”“不提及”等不作为方式，在“潜移默化”中达成了通过免除债务实施利益输送的犯罪合意，因此，甲构成受贿罪。