利用职权迫使他人接受有偿代理服务构成何罪

　　【内容提要】

　　在一些案件中，有的国家工作人员利用职权，以胁迫他人接受代理服务等方式，索取他人财物，数额较大，此时，国家工作人员的行为系通过强迫交易行权钱交易之实，按照充分评价原则，一般按受贿罪定性处理。对于行为人受贿既遂后，又通过投资理财、经营活动、虚构借款协议等方式转移受贿赃款的，要综合考虑行为人是否具有洗钱的主观故意和客观行为，精准区分自洗钱行为与事后不可罚行为。

　　【基本案情】

　　甲，A海事局党委书记、局长；乙，B私营公司实际控制人，与甲关系密切。2021年10月，A海事局辖区内要启用一个新码头，甲欲让乙来做新码头的船舶运输业务，但因需要垫资等原因放弃。后甲建议乙来做新码头的固体散装货物EDI（电子数据交换，又称“无纸交易”）申报代理业务，即由乙名下公司为停靠到码头的船舶进行EDI申报。按照相关规定，EDI申报业务系免费的政府公共服务，相关船舶经批准并收到回执后才能进入码头停靠。实践中，EDI申报业务通常由码头承租方或货物承运方等单位自行申报，也可以由申报单位自愿自费找代理机构代为申报。

　　甲为了让乙有偿做到该业务，遂组织乙、码头承租方丙、砂石承运方丁等人召开新码头启用安全作业专题会，并以A海事局会议纪要的形式指定乙名下B公司作为船舶代理单位进行EDI申报。之后，甲为乙站台，由乙出面游说丙、丁以船载砂石每吨0.5元的价格向乙支付EDI申报代理费，否则A海事局对丙、丁涉及的EDI申报将予以拒绝。丁认为该代理费不合法，且按惯例应由丙申报，遂没有同意。丙为避免支付代理费，向A海事局申请EDI账户欲自行申报，但在甲的授意下，该EDI账户没有通过审批。为了尽快申报成功、减少经济损失，丙、丁被迫无奈只好同意让乙代为EDI申报，并由丁和乙按照船载砂石每吨0.5元的价格签订代理服务协议。此后，甲、乙以同样方法，迫使其他砂石承运方也与乙签订代理服务协议并支付代理费用。2021年12月至2024年3月，乙共向丁等砂石承运方收取EDI申报代理费490余万元，甲、乙约定按六四比例分成。甲在收到200余万元现金赃款后，为规避查处和掩饰、隐瞒钱款的来源和性质，将其中的160万元交给乙，让乙存入乙本人银行账户并用于购买理财产品，乙予以配合。理财产品到期后，乙将上述本金及收益共计170万元用于经营活动。1年后，甲让乙把该170万元及收益20万元通过银行转账给甲的母亲，并让其同甲的母亲签订虚假借款协议。甲、乙向经营主体收取EDI申报代理费的问题被所涉20余户经营主体多次投诉举报或越级上访，引发媒体广泛报道，造成恶劣社会影响。

　　【分歧意见】

　　本案中，对甲、乙的行为如何定性，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为：甲明知EDI申报不收费，仍以A海事局会议纪要的形式指定B公司作为船舶代理单位进行EDI申报，后又以拒绝丙申请开通EDI账户等方式威胁丙、丁等人接受B公司的EDI申报代理服务并支付费用，甲、乙构成强迫交易罪。

　　第二种意见认为：甲、乙合谋，利用甲的职务便利，通过出具A海事局会议纪要、不审批EDI账户申请等方式迫使经营主体签订代理服务协议，索取EDI申报“代理费”，本质上是索贿。由于强迫交易是手段，受贿是目的，两者之间存在牵连关系，根据主客观相一致和全面评价原则，应按照受贿罪定性处理，且应从重处罚。甲、乙在分赃后通过投资理财及银行转账方式转移受贿犯罪所得的行为，属于犯罪后对赃款的处理行为，系“事后不可罚”行为，不构成自洗钱犯罪。

　　第三种意见认为：同意第二种意见对甲、乙行为构成受贿罪的定性。同时，甲、乙在受贿犯罪既遂后，通过投资理财、经营活动、银行转账及虚构借款协议等方式，转移、转换受贿所得，具有掩饰、隐瞒受贿犯罪所得来源和性质的主观故意和客观行为，构成洗钱罪。甲以A海事局会议纪要的形式指定B公司作为船舶代理单位进行EDI申报，后又以拒绝丙的开通EDI账户申请等方式强迫丙、丁等人接受B公司的EDI申报收费服务，严重损害国家机关形象，构成滥用职权罪，对甲应以受贿罪、洗钱罪、滥用职权罪实行数罪并罚。

　　【意见分析】

　　本案中，笔者赞同第三种意见，具体分析如下。

　　一、甲伙同乙利用职务便利胁迫他人接受代理服务并付费的行为构成受贿罪

　　根据刑法第二百二十六条规定，以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，构成强迫交易罪：强买强卖商品的；强迫他人提供或者接受服务的；强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。通常情况下，由于强迫交易罪和受贿罪在构成要件上差异较大，两者不会产生竞合，但在一些特殊情形中，可能存在牵连关系。如国家工作人员主观上存在受贿的故意，为了达到该目的，利用职权胁迫他人无偿提供服务或者有偿接受服务，迫使对方接受自己的要求。此种情况下，由于强迫交易是手段，受贿是目的，两者之间存在牵连关系，根据主客观相一致和全面评价原则，应按照受贿罪定性处理。

　　本案中，甲作为A海事局党委书记、局长，利用全面负责单位业务工作的职务之便，让乙有偿做EDI申报代理业务，通过组织乙、丙、丁等人召开新码头启用安全作业专题会，并以A海事局会议纪要的形式指定B公司作为船舶代理单位进行EDI申报，以及自己为乙站台、拒绝丙的开通EDI账户申请等方式，胁迫丙、丁等人接受B公司提供的EDI申报代理服务，并支付“代理费”490余万元。甲作为国家工作人员，与社会人员乙共谋，两人共同利用了甲的职务便利，明知经营主体可以自行免费申报EDI业务或自愿自费找代理机构代为申报，通过实施胁迫经营主体接受有偿代理服务的行为索取他人财物。此种情形下，由于强迫交易是手段，而受贿是目的，两者之间存在牵连关系，根据主客观相一致和全面评价原则，应按照索贿型受贿罪定性处理，更能全面评价其行为。同时，依据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任”，因此，对甲、乙应以受贿罪共同犯罪追究刑事责任，且二人具有索贿情节，应从重处罚。

　　二、甲、乙通过银行转账、虚构借款协议转移赃款的行为构成洗钱罪

　　根据刑法第一百九十一条规定，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的：（一）提供资金帐户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，构成洗钱罪。实践中，认定自洗钱行为，要坚持主客观相一致原则，具体情况、具体分析。

　　一是准确认定自洗钱的犯罪故意。认定自洗钱犯罪，行为人必须要具有洗钱的主观故意和客观行为，否则不能认定。认定其是否具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的故意，要结合客观行为判断行为人是否具有洗钱的主观故意，比如，是否有拆分混同资金、虚构交易、虚设债权债务等行为，即重点审查相关行为是否企图切断犯罪所得及其收益与上游犯罪的联系，妨碍对上游犯罪进行追诉。

　　二是精准区分自洗钱行为与事后不可罚行为。实践中，对于获取贪污贿赂赃款赃物后，单纯持有、占有、藏匿赃款赃物，后续行为所侵害的法益内容和范围没有改变或增加，仅是一种自然延伸状态的“物理转移”，一般不应认定为洗钱行为。但是，如果行为人获取赃款赃物后，通过迂回式、隐蔽式等一系列“洗白”行为，企图将其合法化，改变犯罪所得及其收益的性质和来源，应当单独认定为洗钱行为。

　　本案中，甲将受贿款中的160万元现金交给乙，让乙存入乙本人银行账户并用于购买理财产品。理财产品到期后，乙将上述本金及收益共计170万元用于经营活动。1年后，甲让乙把该170万元及收益20万元通过银行转账给自己的母亲，并让其通过同甲的母亲签订虚假借款协议作为掩饰。甲、乙两人具有掩饰、隐瞒受贿犯罪所得的来源和性质的主观故意和客观行为，符合洗钱罪的主客观构成要件，应承担相应的刑事责任。

　　有观点认为，甲让乙将部分赃款通过银行转账的方式进行转移，最终还是转到自己母亲名下的银行卡上，这是一种单纯改变赃款存放位置的行为，结合资金来源去向、借贷金额、双方关系等因素，调查部门较为容易识别借贷的虚假性，对查明资金的来源影响不大。因此，甲、乙规避组织查处的行为属于犯罪后对赃款的处理，系“事后不可罚”的行为，不宜单独认定为洗钱犯罪。笔者认为，甲、乙的上述行为不是单纯的改变赃款存放位置的行为，两人企图通过投资理财、经营活动、银行转账及虚构借款协议，与乙的经营收入相混合等方式将其合法化，从而改变犯罪所得及其收益的性质和来源。该行为不仅妨碍了对受贿犯罪进行调查追诉，而且侵害了金融管理秩序，构成洗钱罪。由于受贿行为与自洗钱行为均具有相对的独立性，符合各自独立的犯罪构成，应当逐一单独评价、准确进行认定，实行数罪并罚。

　　三、甲违规指定他人代理EDI申报业务的行为同时构成滥用职权罪

　　实践中，行为人滥用职权往往不是单独的行为，大多情况下还伴随有其他违法行为，一般表现为滥用职权行为是其他违法行为的手段或结果，根据刑法理论两者属于牵连关系，一般应当择一重罪处罚。但还存在一种特殊的牵连关系，根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”，而不是择一重罪处罚。

　　根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，“造成经济损失30万元以上的”、“造成恶劣社会影响的”等，均应认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形。通常认为，国家机关工作人员滥用职权造成的损失可以分为有形损失和无形损失。实践中，对有形损失，如造成经济损失的认定较为容易，但对无形损失的认定则相对难把握。参照《刑事审判参考》指导案例第1089号杨德林滥用职权、受贿案中的观点，“司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪‘造成恶劣社会影响’的认定，在正确认识渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益的基础上，一般可从以下方面予以把握：（1）渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的；（2）渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的……”

　　本案中，甲明知EDI申报业务系免费的政府公共服务，但其为了谋取私利，仍与乙共谋，胁迫多家经营主体接受B公司提供的EDI申报代理服务，其行为严重违规违法，以权谋私、假公济私，不正确履行职责，严重损害国家机关形象，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益，被20余户经营主体多次投诉举报或越级上访，引发媒体广泛报道，造成恶劣社会影响，构成滥用职权罪，应与受贿罪、洗钱罪数罪并罚。