【典型案例】

余某，中共党员，A镇党委书记（正处级）。2013年，B公司老板谢某从余某处获悉A镇一工业用地欲转让，为感谢余某曾给予其公司的帮助，且为继续得到其关照，遂邀余某“合作”倒卖上述地块。经商议，余某以其亲属名义与谢某签订“合伙”协议及“借款”协议，约定双方共同出资人民币7000万元，各占股50%；余某（以其亲属名义）实际出资100万元，其余3400万元以借款名义由谢某代付；谢某负责土地倒卖具体事宜，余某不参与经营管理。为促成土地转让，余某利用职务便利，指示A镇国土部门、规划部门为谢某在土地分割、转让等方面提供便利条件。2016年，在扣除余某“借款”及利息等成本后，余某获得土地转让“分红”2800万元。

【分歧意见】

本案中对余某的行为如何定性产生了分歧：

第一种意见：余某的行为不构成受贿罪，应认定为违反廉洁纪律。因为余某有实际出资，且双方签订了借款协议，应认定为投资方，可以获取投资收益，属于违规从事营利活动的违纪行为。

第二种意见：余某的行为构成受贿罪。余某只有象征性的出资，其通过“合作投资”的名义与谢某进行权钱交易，符合受贿罪的构成要件。

【评析意见】

笔者赞同第二种意见，分析如下。

“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”但司法实践中出现的垫资情形，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人垫付资金，或以借款方式由请托人代缴出资，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他合作的形式，不参与经营管理而获取利润，是否构成受贿犯罪，应结合司法实践中的具体情况，予以具体分析判断：

一、余某并不属于真正的投资行为。一是没有合理的出资金额。余某的实际出资额只有100万元，其需按份出资的其余3400万元资金均以借款名义由谢某代付，实质上是虚假出资和虚假合作。

二是没有合作投资的正当理由。有证据证明，谢某有足够的经济实力全额出资购买上述土地，其借款给余某用于合作投资，显然违背常情常理。

三是没有共担风险。根据当时国家的土地交易市场状况，投资土地的可预见亏损风险较小；且余某与谢某约定，余某的借款是从土地转让后的利润中扣除，因此余某在合作过程中基本不承担相应的经营风险。

四是没有平等的民事合作关系。余某实际出资100万元，却占股50%，该合作显然不符合正常平等的商业合作模式，且在合作经营过程中，余某未实际参与经营管理。

二、余某收取了超出出资比例应得的收益。余某虽出资100万元，但只是象征性地出资，却获得额外的巨额利润，这与以交易形式收受贿赂性质相同，属于变相受贿，受贿数额应以收益额与实际出资应得收益额的差额计算。

三、余某利用职务上的便利为他人谋取利益。余某身为国家工作人员，在土地倒卖过程中，利用职权帮助谢某在加快办理土地调整分割手续、解决闲置土地问题等方面谋取利益。

四、余某主观上有受贿的故意。谢某提出以上述方式与余某合作倒卖土地的“目的”明确，余某在明知的情况下与谢某签订“合作”和“借款”协议，是以合作投资的名义，掩盖两人权钱交易的实质，余某主观上具有受贿犯罪的故意。

综上所述，余某以少量的象征性出资，获取超出出资比例应得的巨额收益，并且利用职务上的便利为谢某谋取了利益，本质上符合权钱交易的特征，其行为涉嫌受贿犯罪。（作者系中山市纪委监委案件审理室干部）