【典型案例】

　　郭某，中共党员，某县政府常务副县长，分管县政府办公室、发展改革、财政等工作。2016年4月，郭某将其与妻子购买名牌化妆品、名牌服装等费用共计5万元，以公务支出的名义交该县政府办公室科员林某履行报销程序，由其签字同意。其间，林某亦私下将个人费用0.8万元混杂在郭某的发票里一同报销。

　　2017年3月，郭某到分管的县财政局调研时，就其春节期间因个人送礼、宴请等原因在某商行购买烟酒、燕窝等高档礼品产生的费用7万元，要求县财政局局长甲使用公款予以解决。在郭某不知情的情况下，陪同调研的林某亦将个人费用0.5万元交由甲，请县财政局予以解决。后甲通过虚列工程项目的方式套取公款7.5万元后，以现金形式分别交给郭某和林某。

　　2017年8月，郭某将其家庭用车的加油费、保险费、维修费等各项费用共计2万元，提供相关发票交该县辖区内农村信用合作联社理事长乙，由乙在联社予以报销。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于郭某、林某的行为，是违反2015年《中国共产党纪律处分条例》第九十四条之规定，构成非法占有的违纪行为（本文将违反九十四条规定的三种行为，统称为“非法占有的违纪行为”，2018年《中国共产党纪律处分条例》第一百零一条对此条未作修改）；还是违反《刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污，有三种不同意见。

　　第一种意见认为：应以是否套取现金归个人使用作为区分标准。套取现金归个人使用，行为人往往虚构名义或者采用虚假发票平账，很难在单位财务账目上反映出来，构成贪污；而未套取现金仅使用发票进行报销的，尤其是使用真实发票报销的，构成非法占有或者违反财经纪律的违纪行为。

　　第二种意见认为：应以是否在本单位以外的独立核算单位报销作为区分标准。即郭某、林某利用主管、经手的职务便利，在本单位报销的行为，构成贪污；将相关费用在本单位县政府以外的县财政局、农村信用合作联社报销的行为，构成非法占有的违纪行为。

　　第三种意见认为：应以是否利用职务上的便利非法占有了公共财物作为区分标准。即郭某利用其对县政府办公室、县财政局“主管”的职务便利，报销5万元及套取7万元的行为；以及林某利用“经手”的职务便利，报销0.8万元的行为，构成贪污。因郭某对县农村信用合作联社、林某对县财政局，均不具备主管、管理、制约等职权，两人利用职务的影响力在上述单位报销2万元和套取现金0.5万元，构成非法占有的违纪行为。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者支持第三种意见，主要理由如下。

　　一、准确理解贪污中的“利用职务上的便利”

　　贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。可见，利用职务上的便利是贪污行为成立的前提条件。最高人民检察院于1999年9月16日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确：在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。按通常说法，“主管”，一般是指国家工作人员不具体管理、经手公共财物，但具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权。既指一般意义上的部门负责人主管，又包括上级领导依职责分工的分管，也包括“一把手”抓全面工作的统管，还包括领导层中非主管领导由于工作协作分工而对公共财物职能部门的协管。“管理”，是指具有监守或者保管公共财物的职权。既包括国家工作人员依职务对公共财产的管理，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托对国有财物的管理和权限。“经手”，是指因执行公务而具有的领取或者支出公共财物的职权。此外，2012年最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》，在杨延虎等贪污案指导案例中，明确“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

　　本案中，郭某对县政府办公室的财务工作具有主管的权力，同时，依职权分工，其对县财政局也具有分管的权力，这些都属于刑法意义上“主管”的范畴。林某趁为郭某报销之机，以公务支出的名义对本人0.8万元的票据进行报销，属于刑法意义上“经手”。

　　二、准确理解贪污中的“非法占有公共财物”

　　贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。刑法明文列举了贪污行为的四种手段：侵吞、窃取、骗取以及其他手段（如挪用公共财物后携款潜逃等）。贪污行为，既可能表现为将基于职务占有的公共财物转变为自己不法所有的财物，也可能表现为利用职务上的便利将自己没有占有的公共财物转变为自己不法占有。需要注意的是，秘密性并非贪污行为的构成特征，不论是秘密还是公开，采取上述手段贪污公共财物的行为均可以构成贪污罪。

　　可见，贪污罪的实质是利用职务便利使公共财物的所有权发生了转移。分歧意见中的前两种观点，把是否已套取出现金，是否在本单位报销，抑或是报销事由、票据是否真实等作为辨析贪污行为的标准，偏离了贪污行为构成要件的涵义。本案中，郭某以公务支出为名，将家庭购买名牌化妆品、名牌服装的5万元费用，在县政府办公室报销；要求县财政局局长甲为其解决个人因私送礼、宴请的7万元开支；以及林某报销0.8万元个人费用的行为，无论是使用真实发票还是虚假发票，无论有无套取现金，均是出于非法占有为目的解决个人费用，符合贪污行为的构成要件。鉴于林某涉案金额没有达到犯罪追诉的标准，可以依据纪法衔接条款追究其违纪责任。

　　三、审慎认定非法占有的违纪行为

　　实践中，对贪污和非法占有违纪行为的理解容易混淆，导致出现定性不准、处理畸轻等问题。具体表现为：一是将某些情形（如未达到犯罪追诉标准）的贪污、受贿类违纪行为认定为非法占有的违纪行为。如有观点就认为郭某如果在县财政局报销的烟酒款不足3万元，达不到犯罪追诉的数额标准，就可以认定为非法占有的违纪行为，如前文所述，这种定性是不对的，应依据纪法衔接条款予以追究；二是对非法占有的“财物”理解不精准。从字面上看，非法占有的是“非本人经手、管理”的财物，贪污占有的是“本人主管、管理、经手”的财物。据此，有观点认为，经管仅限行为人直接经手、管理的财物，如果县长指令县财政局局长将该县公款交其个人占有，因公款不是县长直接经手、管理的，属于非本人经管，所以其行为应认定为非法占有，而非贪污，这种观点也是错误的。本案中，县农村信用合作联社的注册资本由自然人和法人股本构成，不接受各级财政资金入股，是具有独立企业法人的地方性金融机构，其有别于县财政局，与县政府不存在上下级隶属关系。郭某在县农村信用合作联社报销个人费用2万元，之所以认定为非法占有的违纪行为，并不是因为该2万元非郭某本人“主管、管理、经手”的财物，而是因为郭某没有利用职务上的便利，更多的利用其职务的影响力，通过乙对所在单位财物的处置，才得以实现的。同理，林某作为县政府的普通干部，对财政局局长甲尚未达到管理、制约的程度，其通过甲报销0.5万元的行为，亦应认定为非法占有的违纪行为。类似的案例还有，如丙从A国有企业董事长职位离职后到B国有企业任职，A和B两家国有企业属于同一集团的平行单位，丙利用原职务的影响力，将个人应支付费用的发票交由A国有企业现任领导丁予以报销，鉴于丙和丁之间不存在职务的制约、隶属关系，丙的报销行为可认定为非法占有的违纪行为，大家在实践中应注意区分把握。（赵浩源、陈澍系省纪委监委案件审理室干部，郑华葆系汕头市纪委监委案件审理室干部）